Les contrats de positionnement publicitaire consistent dans l’achat d’un mot clef dans un outil de recherche, de façon à positionner en tête de résultat de l’outil, les références d’un site.
Par rapport au référencement traditionnel, le positionnement constitue une forme de publicité, ce qui implique au moins trois conséquences sur le plan juridique :

- l'éditeur de l'outil doit veiller à bien informer le public sur la nature publicitaire du résultat fourni ,
- ceux qui achètent des mots clefs ne doivent pas effectuer de publicité interdite, trompeuse ou comparative,
- la loi Sapin s'applique aux intermédiaires dans l'achat d'un espace publicitaire.

Ce qui nous amène à distinguer selon que le positionnement est effectué directement par un outil de recherche ou, indirectement, par l'intermédiaire d'un tiers.

1) Le contrat de positionnement « direct »

Le contrat de positionnement est direct lorsqu’il est conclu directement entre l’outil de recherche, et le titulaire du site annonceur, acheteur du mot clé.
Il convient tout d'abord de souligner que, d'un point de vue juridique et contrairement au langage courant, les contrats de positionnement ne constituent pas des contrats de vente mais des contrats d'entreprise.
En effet, ils n'ont pas pour objet le transfert d'un bien qui serait en l'espèce un mot clé ou un espace publicitaire, mais une prestation consistant dans la diffusion d'une annonce.

Il en résulte que les règles applicables au contrat de vente n'ont pas à s'appliquer.
En ce qui concerne le contrat d'entreprise, il se caractérise par la grande liberté laissée aux parties. Et cette liberté se retrouve au travers des offres croissantes de positionnement. On peut citer à titre d'exemple, celles de Google, Voila ou Yahoo. La plupart de ces offres permettent d'acheter directement son positionnement en ligne en effectuant un paiement par carte bancaire. Le paiement par l'acheteur correspond à un forfait calculé, selon les offres, soit en fonction du clic (CPC) soit des mille pages vues (CPM). Le mot clé peut ensuite être "vendu" en l'état ou aux enchères.
Enfin, ces contrats prévoient le plus souvent l'interdiction faite à l'annonceur de diffuser une publicité illégale, avec une forte responsabilité à la charge de ce dernier, et en sens inverse, l'exonération de celle de l'outil. Le contrat de positionnement étant un contrat d'adhésion, il est généralement établi en faveur de l'outil de recherche. Il convient de s'interroger où se situe la limite de telles clauses. En effet, l'annonceur se présente comme un consommateur face à l'outil de recherche. Il devrait par conséquent bénéficier des règles relatives au Code de la consommation telles que les clauses abusives et les contrats à distance.
En vertu des premières, si les clauses prévues dans le contrat de positionnement créent un déséquilibre significatif au détriment de l'annonceur, elles seront réputées non écrites. S'agissant des secondes, elles impliquent en faveur du consommateur, une information renforcée, un droit de rétractation et le bénéfice des règles européennes relatives à la loi applicable et la juridiction compétente. Le droit de la consommation permet donc de rééquilibrer les contrats de positionnement.

2) Le contrat de positionnement « indirect »

Le positionnement est indirect lorsqu'il passe par un tiers. Ce dernier peut se présenter soit comme un outil de recherche, soit comme un prestataire dénué de support.
- Le premier cas peut être illustré par les outils de recherche tels que Espotting et Overture. Ceux-ci ont pour particularité d'offrir le positionnement non seulement dans leur propre base de données mais aussi dans celles d'outils partenaires. Il en résulte qu'un premier contrat est conclu entre l'outil de recherche initial et l'outil de recherche partenaire.
L'outil initial apparaissant comme un intermédiaire, la question se pose de l'application à son égard de la loi Sapin. Cette loi s'applique en effet aux intermédiaires dans l'achat d'un espace publicitaire. Précisons ici que le terme d'achat doit être entendu dans le sens de service, et que par conséquent, d'un point de vue juridique, il n'y a pas d'obstacle à ce que cette loi s'applique aux prestations de positionnement.
Mais encore faut-il que les outils partenaires disposent d'une offre commerciale permettant aux annonceurs d'acheter directement un espace publicitaire. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce : l'outil partenaire ne dispose pas en effet d'un barème de prix de son espace. En réalité, ces contrats de partenariat ont pour objet la diffusion des résultats de l'outil initial, et en échange de cette diffusion, l'outil partenaire perçoit une rémunération. Le partenaire apparaît ainsi comme un prestataire qui distribue les services de l'outil initial, et pour cette raison, la loi Sapin ne devrait pas s'appliquer.
- En revanche, dans le second cas, lorsque le prestataire n’est pas un support, la loi Sapin semble applicable. La prestation de ces intermédiaires, consiste en effet à commercialiser des offres directes ou indirectes de positionnement. Ils apparaissent ainsi comme des intermédiaires dans l'achat d'un espace publicitaire.
Ce qui implique que, en application de la loi Sapin, le contrat de positionnement conclu entre le prestataire et l'annonceur devra être rédigé par écrit, faire l'objet d'un mandat, et contenir certaines mentions obligatoires comme les conditions de rémunération du prestataire, et le détail de ses prestations. Enfin, le prestataire devra délivrer directement la facture de l'outil de recherche à l'annonceur, et être rémunéré uniquement par ce dernier.

Arnaud DIMEGLIO
Avocat à la Cour