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Le 27 juin 2002, le Federal Trade Commission (FTC) a rendu une recommandation sur l’identification du référencement payant dans les outils de recherche. Celle-ci fait suite à la plainte déposée le 16 juillet 2001 par le Commercial Alert, une association américaine de consommateur, à l'encontre de 8 outils de recherche. Dans sa plainte, le groupe de consommateur reprochait à ces outils de ne pas avoir identifié comme étant de la publicité, les résultats provenant d’offre de placement payant (paid placement) et d’inclusion payante (paid inclusion).

Le placement payant consiste dans le positionnement d’un site en tête de résultat d’un outil de recherche pour un mot clé donné. Moyennant monnaie sonnante et trébuchante, il est ainsi possible de faire apparaître son site en premier dans la page de résultat d’un outil de recherche. Quant à la seconde formule, elle permet l’inclusion, autrement dit, le référencement d’un site, dans la base de donnée de l’outil, mais, contrairement au placement payant, le site n’est pas mieux positionné par rapport aux autres : il est classé de manière similaire aux sites référencés gratuitement. L’intérêt de cette formule réside dans le fait qu’elle permet d’obtenir un référencement rapide dans la base de donnée de l’outil. De plus, ce type d’offre prévoit généralement, le rafraîchissement régulier des pages indexées ou encore la prise en compte de pages dites dynamiques.

Dans sa plainte, le groupe de consommateur alléguait ainsi le caractère publicitaire des résultats obtenus grâce à ces deux formules, et l’obligation concomitante pour les outils de recherche de les identifier comme tel. Pourtant, si les formules de positionnement payant peuvent sans aucun doute être qualifiées de publicitaires, il n’en va pas de même pour les formules d’inclusion payante. En effet, celles-ci ne visent généralement qu’à référencer un site dans la base d’un outil de recherche, sans en favoriser son classement. La décision du FTC était par conséquent attendue sur ce dernier point.

Dans sa recommandation, le FTC note de manière générale, que l’identification par les outils de recherche de leurs résultats payants n’est pas suffisamment claire. Selon le FTC, cette identification permettrait de mieux informer les consommateurs sur les pratiques des outils de recherche. A l’appui de son argumentation, elle cite un rapport de l’Union National des Consommateurs suivant lequel 60 % des utilisateurs d’internet ne savent pas que des outils de recherche sont rémunérés pour mettre certains sites en évidence, et que 80 % d’entre eux pensent qu’il est important que les outils de recherche le révèlent.

• Le placement payant

En ce qui concerne le placement payant, le FTC recommande aux outils de recherche, d’identifier de manière claire et apparente les résultats obtenus grâce à ce type d’offre, et de les distinguer des autres résultats, notamment de ceux obtenus gratuitement. Le FTC dresse une liste d’expressions plus ou moins respectueuse de sa recommandation. Selon elle, les expressions du type « Sponsored Links » ou « Sponsored Search Listings » sont satisfaisantes. En revanche, les formules tels que « Featured Listings », ou « Partner Search Results » apparaissent ambiguës. Le FTC invite par conséquent les outils de recherche à revoir les appellations qu’ils utilisent pour identifier leurs résultats.

Le placement payant consistant dans une publicité, cette recommandation apparaît tout à fait justifiée, et pareille solution pourrait être adoptée en europe. En effet, la directive sur le commerce électronique entrée en vigueur le 17 janvier 2002 prévoit que toute forme de communication commerciale doit être clairement identifiée. Les outils de recherche doivent donc clairement identifier, comme étant de la publicité, les résultats obtenus grâce à leurs offres de positionnement payant.

• L’inclusion payante

S’agissant de l’inclusion payante, la recommandation du FTC est moins claire. Dans un premier temps, celle-ci dispose en effet que si l’inclusion payante a pour conséquence de modifier les critères de classement, l’outil de recherche doit clairement décrire comment les sites sont sélectionnés. Or, par définition, l’offre d’inclusion payante n’a pas pour objet de modifier le classement des résultats. Par la suite, la recommandation du FTC est élargie à l’ensemble des programmes d’inclusion payante sans distinction entre ceux qui offriraient un meilleur classement et les autres. Il s’en suit une ambiguïté dans le texte que Dany Sullivan, spécialiste outre-atlantique des outils de recherche, a tenté de lever en interrogeant Forbes, avocat du FTC. Sur cette question, ce dernier précise que la recommandation s’applique à tout type de formules d’inclusion payante. Autrement dit, indépendamment du fait qu’elles modifient ou non les critères de classement des outils de recherche.

Selon la Commission, les outils de recherche doivent identifier de façon claire et apparente, les offres d’inclusion payante et expliquer aux internautes leurs impacts sur la liste de résultat. Elle considère en outre que les expressions du type « Web Directory Sites », « Results », « Matching Sites » et « Reviewed Web Sites » ne sont pas suffisamment claires et apparentes. Mais contrairement au placement payant, le FTC ne nous donne pas ici de formule magique. Sans doute parce que, au moment où elle rendait sa recommandation, aucun outil de recherche n’utilisait de formule adéquate, et à vrai dire, ne se préoccupait d’identifier de manière particulière ce type de résultats.

La Commission ne précise pas ainsi de façon concrète, pratique, ce que les outils de recherche devraient faire dans le cas d’inclusion payante. Danny Sullivan, dessine à ce sujet des solutions intéressantes. Tout d’abord, selon lui, il n’est pas nécessaire de distinguer les résultats obtenus par le biais de formules d’inclusion payante, des résultats « gratuits ». Comme le souligne le spécialiste, la recommandation n’encourage pas en effet les outils de recherche à effectuer une telle distinction. Elle leur recommande uniquement d’informer les utilisateurs quant au recours de telles offres, et non d’identifier les résultats qu’elles procurent. Ensuite, l’auteur pense que si les expressions énumérées par la Commission afin d’identifier, de signaler les offres d’inclusion payante ne sont pas en elles même satisfaisantes, elles peuvent l’être lorsqu’elles sont associées à un « disclaimer » du type « la présente liste de résultat comprend à la fois des sites qui ont payé et d’autres qui ont été inclus gratuitement », le tout complété par un lien hypertexte renvoyant à une page d’information.

Les Etats Unis semblent ainsi avoir trouvé des « solutions » pratiques relatives aux offres d’inclusion payante. La question se pose de savoir si celles-ci peuvent aussi être appliquées en Europe, et en particulier en France. A ce sujet, à l’instar du FTC, nous distinguerons l’identification des formules d’inclusion payante, de l’identification des résultats qu’elles produisent.

S’agissant de l’identification des offres, les diverses législations protectrices des consommateurs prônent généralement l’information claire et précise des consommateurs cocontractants, et non de ceux qui utilisent les résultats de tels contrats. La solution dégagée par le FTC apparaît ainsi, au regard du droit européen et français, dénuée de tout fondement juridique. En théorie, les outils de recherche pourraient ainsi se passer d’indiquer à leurs utilisateurs qu’ils recourent à ce type de formules.

Quant à l’identification des résultats, la directive commerce électronique ne vise que l’identification des communications commerciales. Or, l’inclusion payante donne une information sur un site web et, par définition, ne constitue pas en elle même une forme de publicité. A l’instar de la recommandation prodiguée par le FTC, les résultats obtenus grâce à une formule d’inclusion payante ne devraient pas ainsi donnaient lieu à une signalisation, une identification particulière. Néanmoins, il pourrait être plaidé que les sites qui recourent à ce type de formules acquièrent certaines garanties par rapport aux autres, comme le fait d’être inclus rapidement dans la base de l’outil, d’avoir un rafraîchissement régulier de leurs pages ou encore l’indexation de leurs pages dynamiques. Autant d’éléments qui pourraient être qualifiés de publicitaires.

En raison du flou juridique qui plane sur la question des offres d’inclusion payante, en attendant que le législateur ou la jurisprudence tranche, la recommandation du FTC, apparaît ainsi pour l’instant comme un bon compromis, entre l’absence d’information du public, et l’identification, au cas par cas, de tels résultats. En conclusion, en dehors de l’identification des résultats obtenus par le biais d’offres de placement payant, les outils de recherche devraient ainsi clairement informer les internautes de leurs recours à des offres d’inclusion payante.

Arnaud DIMEGLIO
Avocat à la Cour
Docteur en droit
arnaud.dimeglio@wanadoo.fr