La guerre contre les moteurs a commencé

La guerre contre les moteurs a commencé
Commentaire du jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 5 septembre 2001

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Le 5 septembre 2001, dans l’affaire Cadremploi c. Keljob, le Tribunal de grande instance de Paris a condamné Keljob, un moteur de recherche spécialisé dans le référencement d’offres d’emplois, à 1 000 000 Francs de dommages et intérêts . Cette décision est une première dans l’histoire juridique de l’internet puisque, jusqu’à ce jour, les juges du fond ne s’étaient pas encore prononcés sur la responsabilité d’un outil de recherche .

Pour bien comprendre cette affaire, il est fondamental de saisir en quoi consiste l’activité de Keljob. Ce moteur collecte dans des sites, par le biais d’un « robot », des références d’offres d’emplois préalablement sélectionnées. Ces données sont ensuite stockées dans des « bases » que les internautes peuvent interroger gratuitement à distance. En fonction des mots clefs saisis, le moteur fournit alors une liste de résultats avec liens hypertextes qui permettent à l’internaute d’accéder au détail de l’offre diffusée sur le site référencé. Par rapport à un moteur de recherche généraliste, ce type d’outil permet ainsi de faire une recherche « ciblée », pertinente. En l’espèce, le litige était relatif à des références qui provenaient du site de « Cadremploi », dont la marque de ce dernier.

Quelques jours avant que cette affaire n’éclate, le moteur avait déjà été condamné en référé, contre « Cadreonline », un autre site d’offre d’emploi. Celui-ci avait alors essentiellement axé sa défense autour des liens profonds . Dans l’affaire Cadremploi, pareil grief était soulevé par la demanderesse, mais dans la décision du 5 septembre, les juges l’ont rejeté en considérant qu’il n’était pas distinct des autres faits qu’elle invoquait, dont celui d’atteinte à son droit sui generis.
Parallèlement à ce grief, la société Cadremploi plaidait la contrefaçon de marque. La question se posait donc de savoir si l’extraction de données effectuée par Keljob était contraire au droit sui generis de cette société, et constituait une contrefaçon de sa marque.

En référé, la Cour d’appel de Paris avait infirmé l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance . Le 5 septembre, les juges du fond « reviennent » sur cette décision en considérant que Keljob, d’une part, commet une contrefaçon de marque (I) et, d’autre part, porte atteinte au droit « sui generis » (II) de Cadremploi.

Afin de conclure à la contrefaçon, les juges utilisent un critère obsolète : celui de la finalité commerciale ou informationnelle de l’utilisation de la marque (A) et rejettent celui, essentiel, de son « authenticité » (B).

A. L’admission du critère obsolète de la finalité commerciale ou informationnelle de la marque

Dans la liste de résultats fournie par Keljob figurait la marque « Cadremploi ». Celle-ci permettait au moteur d’indiquer aux utilisateurs la provenance de l’offre. Dans son assignation, en référé comme au fond, Cadremploi contestait cette exploitation sur le terrain de la contrefaçon. Keljob plaidait de son côté la nullité de cette marque en invoquant son absence de « distinctivité » et sa déchéance. Mais, en raison de son néologisme, les juges du fond retiennent son caractère arbitraire et de fantaisie. De plus, du fait de son usage constant et sérieux, Cadremploi ne pouvait selon eux être déchue de ses droits sur son signe.
Sur la contrefaçon, en appel, la Cour de Paris avait infirmé l’ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance en considérant que Keljob ne faisait « que citer le nom de ladite société afin de permettre à l’internaute de se diriger vers le site de celle-ci ». Dans la décision du 5 septembre, les juges du fond renversent cette solution en affirmant que Keljob « ne se borne pas à citer la marque comme elle pourrait l’être dans un guide ». Contrairement au droit d’auteur, aucune exception de citation de marque n’étant prévue dans le CPI , cette affirmation doit être, selon nous, approuvée .
Afin d’étayer la thèse de la contrefaçon, les magistrats constatent alors que l’exploitation de la marque « Cadremploi » par Keljob « est bien effectuée à des fins commerciales, et non dans le seul but désintéressé d’informer l’utilisateur ». Le tribunal reprend ici un critère adopté par la même chambre en 1995 dans l’affaire TF1 c. Entrevue . Selon cette interprétation, la marque ne serait protégée que contre son utilisation commerciale et non dans un but d’information. En l’espèce, les juges considèrent que Keljob a fait un usage commercial de la marque et, par conséquent, concluent à la contrefaçon. Pourtant, pas plus que la citation, ce critère n’est prévu par le CPI. Le fait, comme le relève le tribunal, de « tirer profit de la réputation de sérieux d’une marque » n’est pas davantage envisagé par le législateur. Certes, le code sanctionne l’utilisation d’une marque renommée ou notoirement connue mais nullement celui-ci.
Quoique forts intéressants, ces critères et, surtout, celui de la finalité commerciale ou
informationnelle de l’utilisation de la marque ne correspondent en rien à l’article L. 713-2 a) in fine du Code de la propriété intellectuelle qui considère qu’est interdite, sauf autorisation du propriétaire, l’utilisation d’une marque « pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ». A travers cette formule transparaît le principe de spécialité, un principe fondamental du droit des marques . Mais l’importance de ce principe ne doit pas occulter une notion tout aussi essentielle : l’ « authenticité » de la marque.

Le critère de l’« authenticité » de la marque peut se définir de la manière suivante : lorsque la marque « d’origine » est utilisée pour désigner les produits ou services de son titulaire, son usage est « authentique » et, par voie de conséquence, ne porte pas atteinte à la marque . A l’inverse, l’emploi du signe pour désigner des produits ou services « identiques » mais distincts de ceux de son titulaire tombe, en principe, sous le coup de la contrefaçon.
En l’espèce, ce n’est pas tant l’application du principe de spécialité qui posait problème mais davantage celui de l’authenticité. La défense reprenait cette notion dans ses conclusions et invoquait, à juste titre, le caractère « authentique » de l’usage de la marque.
Ce qui est remarquable dans la décision du 5 septembre, c’est que les juges du fond rejettent ce critère essentiel tout en le reconnaissant « à rebours » : le défendeur ne peut, selon eux, « tirer argument du fait que les offres ainsi proposées seraient "authentiques" ; qu’en effet, cette notion est inopérante dès lors que la marque désigne des services et non des produits ».
Dans cet attendu, les magistrats reconnaissent ainsi que l’usage d’une marque « authentique » est licite lorsqu’elle désigne des produits et non des services. Cette reconnaissance n’est donc que partielle. L’article L. 713-2 ne fait pourtant aucune distinction entre les produits et services. L’usage « authentique » de la marque par Keljob n’aurait donc pas dû tomber sous les fourches caudines du tribunal.
Il serait néanmoins naïf de croire que le seul fait d’utiliser la marque d’autrui pour désigner les produits ou services de son titulaire échapperait à toute sanction. En effet, cette utilisation peut se faire en association avec d’autres produits ou services, identiques ou similaires, à ceux de son titulaire.
Dans ce cas, l’exception de l’article L. 713-6 b) du Code de la propriété intellectuelle exclut de la contrefaçon l’usage de la marque à titre de référence pour indiquer la destination desdits produits, notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée. Ce qui signifie a contrario que l’utilisation « authentique » d’une marque « à titre de référence », sans indiquer la destination de produits ou de services auxquels elle se rattache, constitue une contrefaçon . Précisons ici que, lorsque les produits ou services sont identiques, le propriétaire de la marque n’a pas à prouver la confusion : celle-ci ressort naturellement des faits. En revanche, lorsqu’ils sont uniquement similaires, selon l’article L. 713-3, le demandeur doit apporter cette preuve. De façon parallèle, sur le fondement du droit commun, la Cour de cassation ne sanctionne pas le rattachement lorsqu’il est relatif à des produits « compatibles » et le condamne lorsqu’il est « indiscret » .
En l’espèce, l’usage de la marque « Cadremploi » par Keljob était « authentique ». Cet usage se faisait-il de façon rattachée à d’autres produits ou services identiques ou similaires à ceux de « Cadremploi » ?
D’après la décision du 5 septembre, l’enregistrement de la marque « Cadremploi » désignait les services suivants : « Publicité et affaires, aide et conseil aux entreprises industrielles, commerciales et libérales en matière de recrutement, tous services de sélection, recrutement, détachement de personnel et de main-d’œuvre dans toutes les branches d’activités. Publicité télématique, promotion des activités de recrutement ».

Le tribunal considère alors que Keljob utilise la marque « Cadremploi » « dans le cadre d’une activité de recensement et de sélection d’offres d’emploi directement concurrente de celle exercée par la demanderesse, et couverte par l’enregistrement de la marque invoquée ». Pourtant, l’enregistrement ne mentionnait pas le référencement d’offres d’emplois. Certes, celui-ci prévoyait la sélection de personnel et de main d’œuvre. Mais peut-on pour autant assimiler la sélection de personnel à la sélection d’offres d’emploi ?
En pratique, l’activité de Cadremploi consiste à diffuser des offres d’emploi, tandis que celle de Keljob se borne à référencer de telles offres et non à les diffuser. A supposer que la similitude entre les activités de référencement et de diffusion d’offres fût démontrée, aucune confusion n’était en outre prouvée. En effet, l’utilisateur sait pertinemment que la marque « Cadremploi » renvoie aux services de son titulaire et non à ceux de Keljob.
En l’espèce, aucun rattachement a fortiori « indiscret » n’était donc, selon nous, possible. Ainsi, le tribunal aurait dû déduire de l’usage « authentique » et sans « rattachement » de la marque « Cadremploi » par Keljob, son absence de contrefaçon. Par voie de conséquence, les magistrats auraient dû, sur le terrain du droit commun, également rejeter le grief d’atteinte à la dénomination sociale de Cadremploi.
En conclusion, les magistrats se fondent sur un critère obsolète pour conclure à la contrefaçon de marque. Néanmoins, cette décision a le mérite d’ouvrir la voie à la consécration d’une notion essentielle du droit des marques et, plus généralement, du droit des signes distinctifs : celle de l’ « authenticité ».
En dehors de la marque, Keljob réutilisait d’autres données susceptibles d’être protégées par le droit sui generis.

Afin de conclure à la responsabilité sui generis de Keljob, les juges admettent de façon erronée le caractère substantiel des références (A) et rejettent, sans le justifier, leurs natures « non substantielles » (B).

Face à l’extraction et à la réutilisation de ses données par Keljob, Cadremploi se prévalait de l’atteinte à son droit sui generis. Le moteur avait beau invoquer l’absence d’originalité de la base, le tribunal balaya cet argument à juste titre en considérant que la société Cadremploi revendiquait la protection spécifique de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle et non celle, générale, de l’article L.112-3.

Keljob contestait en outre l’absence d’investissement substantiel par Cadremploi pour constituer sa base, une condition requise par l’article L. 341-1. Nous noterons au passage l’introduction par l’expert du critère du caractère qualitatif de l’investissement repris expressément par le tribunal. En outre, même si les magistrats n’emploient pas directement le terme, ils apprécient implicitement l’investissement de façon « quantitative ». Pourtant, l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle ne contient pas de tels critères et reconnaît la protection sui generis du contenu de la
base « lorsque la constitution, la vérification ou la présentation de celui-ci atteste d'un investissement financier, matériel ou humain substantiel ». En revanche, comme le tribunal le rappelle, l’article L. 342-1 permet au titulaire du droit sui generis d’interdire l’extraction et la réutilisation de la totalité ou d’une partie « qualitativement » ou « quantitativement » substantielle du contenu de la base. L’interprétation du caractère substantiel de l’investissement par les juges reprend ainsi les critères qui permettent d’apprécier l’atteinte au droit. Il s’ensuit une sorte de parallélisme, de logique, de cohérence, qui, selon nous, mérite d’être approuvée.

Une fois reconnu le bénéfice du droit sui generis sur le contenu de la base, il restait au tribunal à examiner le caractère substantiel ou non de l’extraction et de la réutilisation effectuée par Keljob. Une question délicate et, au fond, nouvelle pour la jurisprudence .
Avant d’entrer dans cette analyse, arrêtons-nous un instant aux Etats-Unis, afin d’examiner comment des espèces similaires ont été jugées. Dans l’affaire Ticketmaster c. Tickets, le 27 mars 2000, un juge du Tribunal de Los Angeles a considéré que l'extraction des données par un moteur de recherche n'était pas illicite dès lors que les données, factuelles, n’étaient pas protégées par le copyright . Mais deux mois après, le 24 mai 2000, les juges condamnaient dans l’affaire Ebay c. Bidder’s Edge l’utilisation d’un robot sur le fondement du « trespass », une forme d’atteinte à la propriété. Les magistrats ont en effet estimé que si la société Ebay ne pouvait se défendre sur le fondement du copyright, elle pouvait invoquer l’atteinte portée par le robot à la propriété de son serveur. En l’espèce, il est important de noter que Ebay avait utilisé une technique d’exclusion de référencement par robot et que l’extraction effectuée par Bidder’s Edge avait crée un dommage au niveau du système de Ebay. Les juges avaient donc accueilli favorablement ce grief.

Compte tenu notamment de cette nouvelle décision, les magistrats devaient à nouveau statuer le 10 août 2000 dans l’affaire Ticketmaster c. Tickets et se prononcer sur l’application de la notion de Trespass . En l’espèce, le demandeur n’ayant pas rapporté la preuve d’une atteinte à son serveur, ce fondement fût rejeté.

En conclusion, la jurisprudence américaine apparaît favorable à l’extraction des données par un robot. Elle condamne cette dernière uniquement lorsqu’elle porte atteinte au fonctionnement de la base .

En France, dans l’affaire Cadremploi c. Keljob jugée en première instance de référé , le
Président considéra sur le fondement du droit des bases de données, de façon plus ou moins explicite, que Keljob portait atteinte au droit sui generis de Cadremploi.
En appel , les juges avaient en revanche estimé que l’extraction effectuée par Keljob
n’apparaissait pas qualitativement et quantitativement substantielle. Ils avaient notamment constaté, A l’appui de leur décision, que le moteur ne reprenait pas le nom de l’employeur et que « l’internaute qui sélectionne une annonce parmi celles qu’il a pu trier rapidement grâce au moteur de recherche, est convié à se diriger vers le site internet sur lequel cette annonce est détaillée ».

Dans l’affaire Stepstone c. Ofir , dont les faits étaient quasi-identiques à notre affaire, le
Président du Tribunal de commerce avait, dans un attendu remarquable, rendu une décision similaire en référé .
Avant que la justice ne se prononcent sur le fond, la jurisprudence américaine et française apparaissait ainsi clairement favorable aux moteurs de recherche.
Le 5 septembre 2001, les juges du fond brisent cette tendance en annonçant que :
« la société Keljob extrait les éléments essentiels que sont pour chaque offre l’intitulé du
poste, le secteur d’activité concerné, la zone géographique, la date de parution sur le
site Cadremploi, ainsi que l’adresse URL ; que si le contenu de l’offre lui-même n’est
reproduit, de sorte que le volume d’informations extrait par la société Keljob est évalué
par l’expert dont elle a sollicité l’avis à moins de 12 % du volume représenté par les
offres, il demeure que les éléments extraits sont qualitativement substantiels ; qu’ils
portent notamment sur les informations dites de sélection et de référencement qui font
la valeur de la base de données de la société Cadremploi ».
Dans cet attendu, le tribunal estime ainsi que les données extraites par Keljob sont
« qualitativement » et non « quantitativement » substantielles. Mais les magistrats surenchérissent ensuite, en constatant « qu’une partie très importante des offres proposées sur le site Cadremploi est en outre sélectionnée ». Ils reconnaissent ainsi, de façon implicite, le caractère quantitatif de l’extraction.
Au fond, la question était donc de savoir si l’extraction effectuée par Keljob était qualitativement ou quantitativement substantielle. Le tribunal qualifiant de substantielles les « données de sélection et de référencement », on peut se demander lesquelles ne le seraient pas en dehors de celles-ci.
D’après cette analyse, toutes les données constituant la base de Cadremploi peuvent en effet être qualifiées de substantielles.
Ensuite, le tribunal admet que « le contenu de l’offre lui-même n’est reproduit ». Les magistrats auraient pu alors déduire de cette constatation que, a contrario, les références extraites par le moteur ne participaient pas du « contenu » de la base et ne pouvaient donc être protégées par le droit sui generis. En référé, la Cour d’appel avait estimé dans le même sens qu’ « il apparaît que la société Keljob ne publie aucune offre d’emploi complète, mais fournit seulement des références d’offres dont le contenu ne peut être connu que par la consultation d’autres sites internet auxquels elle renvoie, de
sorte qu’elle ne paraît pas concurrencer la société Cadremploi ».
Les magistrats accueillent donc, de façon erronée, le caractère substantiel des « données de référencement ». Se faisant, ils rejettent, leur nature « non substantielle ».

B. Le rejet injustifié de la nature « non substantielle » des références

Dans la décision du 5 septembre, les magistrats citent les articles L. 342-2 et L.342-3 du Code de la propriété intellectuelle, tous deux relatifs à l’extraction et à la réutilisation de données « non substantielles ».
Selon l’article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle, le producteur de la base a le droit d’ « interdire l’extraction ou la réutilisation répétée et systématique de parties qualitativement ou quantitativement non substantielles du contenu de la base lorsque ces opérations excèdent manifestement les conditions d’utilisation normale de la base de données ».
L’extraction effectuée par les moteurs étant automatisée, elle est généralement « répétée et systématique ». Pour tomber sous le coup de l’article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle, elle doit ensuite « excéder manifestement les conditions d’utilisation normale de la base ». Ce qui revient à se demander si l’utilisation d’un robot est normale !
Dans l’internet, compte tenu de la quantité croissante d’information, le référencement par les moteurs de recherche est indispensable, incontournable, « normal ». Dans le même sens, la Cour d’appel de Paris avait jugé en référé qu’ « il ne s’avère pas non plus que Keljob se livre à des opérations qui excèdent manifestement les conditions d’utilisation normale de la base de données, au sens de l’article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle ». Bien qu’ayant cité l’article au sein de la décision du 5 septembre, les magistrats ont qualifié de substantielles les données de référencement. Ils n’ont donc pas examiné son application aux faits de l’espèce. A supposer que ces données puissent a priori être reconnues « non substantielles », compte tenu de la normalité de l’extraction, celle-ci ne devrait donc pas tomber sous le coup de l’article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle.
Mais qu’advient-il si le producteur interdit l’extraction dans les conditions d’utilisation de la base ?
L’utilisation du robot pourrait dans ce cas être qualifiée d’opération « excédant manifestement les conditions d’utilisation normale de la base ».
L’article L. 342-3 du Code de la propriété intellectuelle prévoit toutefois une exception, citée par le tribunal, suivant laquelle, lorsqu'une base de donnée est mise à la disposition du public par le titulaire des droits, celui-ci ne peut interdire l'extraction ou la réutilisation d'une partie non substantielle, appréciée de façon qualitative ou quantitative, du contenu de la base, par la personne qui y a licitement accès. Or, les sites web sont mis à la disposition du public et, comme nous l’avons précédemment démontré, l’accès d’un robot à un site est en principe « normal » donc « licite ».
En l’espèce, à propos de cette licéité, les magistrats déclarent : « le fait que l’utilisateur soit, s’il veut accéder au détail de l’offre, dirigé vers le site de la société Cadremploi, n’a pas pour effet de rendre l’extraction et l’utilisation effectuées licites ». A travers cet argument apparaît en filigrane le critère de « non substituabilité » dont l’origine se trouve dans l’affaire Microfor c. Le Monde . La doctrine avait alors, à juste titre, condamné ce critère non prévu par la loi. Celle-ci est donc maintenant apparemment relayée par la jurisprudence. Mais curieusement, dans la décision du 5 septembre, le tribunal affirme que « si aucune offre ne l’intéresse, l’internaute ne consultera pas le site de la société Cadremploi dont la base de données aura été néanmoins utilisée ». On peut se demander ainsi comment les juges du fond peuvent d’un côté reconnaître l’inefficacité du critère de non-substantialité et, d’un autre, s’en servir dans le but d’étayer leur argumentation !
Enfin, à supposer que le producteur de la base s’oppose, par écrit, à l’extraction des données, le référenceur pourra toujours invoquer le dernier alinéa de l’article L. 342-3 du Code de la propriété intellectuelle selon lequel les clauses contraires sont nulles.
Pour conclure sur ce point, en raison du caractère généralement non substantiel des données extraites par les moteurs spécialisés et a fortiori par les moteurs généralistes, les titulaires de sites web ne peuvent s’opposer sur fondement de leur droit sui generis à l’extraction de leurs références, même de façon expresse. Ainsi, dans l’affaire Keljob, que les données soient qualifiées de « substantielles » ou de « non substantielles », aucune atteinte au droit sui generis de Cadremploi ne devait selon nous être admise. Néanmoins, il ne serait pas opportun d’en conclure que, dans tous les cas, les producteurs de bases de données ne peuvent pas s’opposer à l’extraction par un robot de leur contenu.

Une solution intermédiaire existe sans doute. Dans l’affaire Bidder’s Edge, les juges ont ainsi reconnu l’atteinte du robot à la propriété de Ebay sur son serveur. En France, l’infraction d’atteinte à un système de traitement automatisé de donnée pourrait, de façon similaire, être accueillie .
Toutefois, celle-ci requiert que soit prouvée une intrusion « frauduleuse » dans le système. Or, l’accès d’un robot dans une base de donnée n’est vraisemblablement pas constitutif en soi d’une telle fraude. En revanche, pourrait être admis comme dans l’affaire Bidder’s Edge que, en présence d’une technique d’exclusion de référencement , le robot passant outre ces instructions porte atteinte au système de traitement automatisé du moteur. Parallèlement, le fait pour un moteur d’extraire des données en méconnaissance des techniques d’exclusion de référencement devrait conduire à la qualification d’« opération excédant manifestement les conditions d’utilisation normale de la base ». L’utilisation d’un robot pourrait alors être condamnée sur le fondement de l’article L. 342-2 du Code de la propriété intellectuelle.
En conclusion, dans l’hypothèse de techniques d’exclusion de référencement, les moteurs de recherche qui ne respectent pas ces techniques pourraient être condamnés sur le fondement du droit sui generis et de l’atteinte à un système de traitement automatisé de données. En revanche, en l’absence de telles techniques, comme cela était apparemment le cas en l’espèce, toute responsabilité engagée sur ces fondements devrait être écartée. Toutefois, lorsque le moteur extrait l’ensemble des données d’une autre base, comme c’est le cas pour les métamoteurs de recherche, il nous semble que devrait pouvoir être admis, sur le fondement de l’article L. 341-1 du Code de la propriété intellectuelle, l’atteinte au droit sui generis du producteur de la base . Le métamoteur devra alors rechercher à conclure un contrat avec l’outil référencé. En l’espèce, l’extraction effectuée par Keljob n’était pas comparable à celle d’un métamoteur. En effet, son robot n’extrait que les « données de référencement » permettant de renvoyer aux annonces et non toutes les données d’une base. Au regard du droit sui generis, une distinction doit ainsi être opérée entre les moteurs de recherche et les métamoteurs.
La décision du 5 septembre 2001 est donc une véritable déclaration de guerre contre les moteurs de recherche. Mais celle-ci ouvre néanmoins la voie à la reconnaissance d’une part, de la notion essentielle d’ « authenticité » de la marque et, d’autre part, lorsque l’extraction est effectuée par un moteur, de la nature non substantielle des « données de référencement ». Comme quoi, « la guerre aussi terrible soit-elle, peut servir la justice et l’amour » !